COMENTARIO JURÍDICO
Nueva Guía del DOJ sobre Evaluación de Programas de Cumplimiento de Libre Competencia
Por Juan Sebastián Valdés
El pasado 14 de noviembre de 2024, la División de Libre Competencia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América (“DOJ”) publicó una nueva guía para la evaluación de programas de cumplimiento en investigaciones criminales de libre competencia en dicho país (la “Guía”)[1]. El objetivo de la Guía fue otorgar claridad respecto a los criterios que utilizará la División de Libre Competencia del DOJ, al momento de evaluar el diseño y efectividad de los programas de cumplimiento de las empresas, a la hora de tomar decisiones de acusación y solicitar una condena criminal. Cabe señalar que la Guía señala expresamente que sin perjuicio de que la misma se enfoca en la persecución penal asociada a las infracciones a la libre competencia, se podría esperar que el equipo de persecución civil del referido organismo considerará muchos de los elementos allí señalados y explicados.
Si bien sabemos que no siempre es buena idea importar la normativa y regulación específica de un país extranjero, y menos cuando ese país es tan distinto al nuestro en aspectos jurídicos sustantivos y procesales, creemos que muchos de los criterios expuestos en la Guía pueden ser útiles al momento en que una empresa nacional decida implementar o actualizar su propio programa de cumplimiento, sobre todo mientras la Fiscalía Nacional Económica no actualice la actual Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de la Libre Competencia[2] fue dictada hace ya varios años.
Pasando derechamente a analizar los elementos citados en la Guía y que podrían ser utilizados para evaluar la efectividad de un programa de cumplimiento, podemos señalar que son, muy en síntesis, los siguientes:
1. Diseño y exhaustividad del programa.
Respecto a este elemento, la Guía dispone que si bien un Código o Manual de conducta puede ser una herramienta efectiva, se debe analizar si el programa de cumplimiento “es un mero ‘programa de papel’ o si fue diseñado, implementado, revisado y corregido, según resulte procedente, de manera eficaz”.
Con relación a lo anterior, serán particularmente relevantes aspectos como la regularidad de las evaluaciones de riesgos de la empresa, los destinatarios de capacitaciones periódicas, el uso de herramientas tecnológicas para monitorear eventuales contactos con competidores, y la evaluación de los canales de comunicación utilizados por los trabajadores para desarrollar sus labores, entre otros.
2. Cultura de cumplimiento.
La Guía señala que un programa de cumplimiento eficaz “promoverá una cultura organizativa que fomente la conducta ética y el compromiso con el cumplimiento de la ley”.
En este sentido, se debe velar, entre otras cosas, para que los ejecutivos más relevantes de la compañía, incluidos sus directores, apoyen y fomenten el cumplimiento de las normas de libre competencia y se involucren en su implementación, y que exista algún grado de responsabilidad para los trabajadores, ejecutivos y directores que hayan incurrido en una infracción a lo dispuesto en el programa de cumplimiento o a la normativa de libre competencia.
3. Responsabilidad por el programa de cumplimiento.
Con relación a este punto, la Guía señala que para que un programa de cumplimiento sea efectivo, “los responsables operativos del programa deben tener suficiente cualificación, autonomía, autoridad y antigüedad dentro de la estructura de gobierno de la empresa, así como los recursos adecuados para la formación, el seguimiento, la auditoría y la evaluación periódica del programa”.
En este sentido, serán aspectos esenciales, entre otros, determinar si el oficial de cumplimiento y su equipo tienen los conocimientos y experiencia suficientes para desempeñar estas funciones, si desarrollan sus funciones de manera exclusiva o si tienen además otras responsabilidades dentro de la empresa, si reportan o no directamente al directorio o a algún otro estamento dentro de la organización, y si en el contexto de dicho reporte, tienen el apoyo suficiente para poder fiscalizar las actuaciones de los directores y más altos ejecutivos, sin miedo a eventuales represalias.
4. Evaluación de riesgos.
La Guía señala que “un programa de cumplimiento bien diseñado está concebido para detectar los tipos concretos de conducta indebida más probables en el sector de actividad de una empresa determinada”, y que, en consecuencia, un programa de cumplimiento de libre competencia eficaz debe ser elaborado a la medida de los riesgos concretos que enfrenta una empresa.
Respecto a esto, resultará importante, entre otras cosas, determinar si el programa de cumplimiento se ha elaborado de acuerdo a los diversos negocios que desarrolla una empresa y a los riesgos que enfrenta en cada uno de los mercados en que participa, qué información y distintas herramientas utiliza para detectar eventuales infracciones, si el programa de cumplimiento es revisado y actualizado en forma permanente para que responda a las necesidades de la empresa, y cómo la empresa analiza los riesgos relacionados con el uso de tecnología, como por ejemplo, el uso de inteligencia artificial y el uso de programas de gestión algorítmica de precios e ingresos.
5. Capacitación y comunicación.
Otro aspecto que la Guía se encarga de recalcar es que “un programa de cumplimiento eficaz de la normativa de libre competencia incluye una formación y comunicación adecuadas para que los trabajadores comprendan sus obligaciones de cumplimiento de esta normativa”.
En relación con esto, se deberá poner especial atención a realizar capacitaciones específicas a todos los miembros de la empresa, incluidos directores y altos ejecutivos, según sus responsabilidades y su nivel de riesgo, y analizar cómo se está comunicando la existencia y contenido del programa de cumplimiento, no solo a la empresa en particular, sino también a sus empresas relacionadas, o incluso a ciertos terceros, sobre todo en el caso de aquellas empresas o terceros que operan bajo otros sistemas de libre competencia o incluso con diferentes idiomas.
6. Revisión periódica, monitoreo y auditorías.
Según explica la Guía, “una parte crítica de un programa de cumplimiento de libre competencia eficaz es el esfuerzo por revisar el programa de cumplimiento y asegurarse de que sigue abordando los riesgos de la empresa”. Adicionalmente, explica que “un programa de cumplimiento eficaz incluye funciones de supervisión y auditoría para garantizar que los trabajadores siguen el programa de cumplimiento”.
En este sentido, resultará importante analizar qué métodos utiliza la empresa para evaluar la efectividad de su programa de cumplimiento, quiénes realizan esta función, y si se ha evaluado el programa a la luz de alguna infracción previa o algún incumplimiento a lo dispuesto en el referido programa. Adicionalmente, será relevante analizar qué metodologías y herramientas son utilizadas para estos fines, si se utilizan mecanismos de monitoreo eficientes, si las herramientas de toma de decisiones vía inteligencia artificial caen bajo este esquema de revisión periódica, y cómo los procesos de monitoreo y auditorías dan cabida a cambios en el programa de cumplimiento y su implementación.
7. Estructura de notificación confidencial y procesos de investigación.
Respecto a este aspecto, la Guía destaca que “un programa de cumplimiento eficaz incluye mecanismos de denuncia que los empleados pueden utilizar para denunciar posibles infracciones de las normas de defensa de la competencia de forma anónima o confidencial y sin temor a represalias”. Lo anterior, bajo el entendido que los mecanismos de denuncia confidenciales pueden facilitar la detección por parte de la empresa de una infracción de las normas de defensa de la competencia y son un elemento integral de un programa de cumplimiento eficaz.
Así, resultará esencial determinar, entre otras cosas, si existen mecanismos de reporte adecuados de posibles infracciones por parte de los trabajadores, que sean conocidos y que garanticen la confidencialidad de las denuncias, así como que se hagan valer responsabilidades para el caso que alguno de los trabajadores no reporte la ocurrencia de posibles infracciones.
8. Incentivos y disciplina.
Otro de los aspectos destacados por la Guía dice relación con que la eficacia de un programa de cumplimiento depende, en parte, de “sistemas de incentivos y disciplina que garanticen que el programa de cumplimiento esté bien integrado en las operaciones y fuerza de trabajo de la empresa”.
En relación con esto, será determinante establecer qué incentivos ha instaurado la compañía para promover el cumplimiento del programa y qué medidas disciplinarias ha adoptado la empresa en aquellos casos en que se ha cometido una infracción, o incluso en aquellos casos en que se ha fallado en adoptar las medidas razonables para prevenir o detectar una infracción.
9. Corrección y rol del programa de cumplimiento en el descubrimiento de una infracción.
En último lugar, la Guía destaca que “aunque es posible que un programa de cumplimiento no impida todas las infracciones de las normas de defensa de la competencia, las medidas correctivas y las mejoras del programa de cumplimiento de la empresa pueden evitar la repetición de una infracción” y luego agrega que “la detección precoz y la auto vigilancia son características distintivas de un programa de cumplimiento eficaz y, con frecuencia, permitirán a una empresa solicitar con éxito la aplicación del programa de delación compensada”.
De esta manera, resultará especialmente relevante determinar, entre otras cosas, el rol que cumplió el programa de cumplimiento para descubrir una infracción a las normas de libre competencia, que controles fallaron en casos de verificarse una infracción, y cómo la empresa respondió a ese descubrimiento en términos de instar por mejoras en el programa de cumplimiento.
Con respecto a todo lo expuesto, cabe hacer presente que la Guía expresamente señala que los nueve elementos a los que hemos hecho referencia no constituyen un checklist o una fórmula fija, sino que se da el espacio suficiente para que algunos de ellos sean evaluados con cierta flexibilidad dependiendo del caso en particular, y muy especialmente, teniendo presente que el tamaño de cada empresa afecta de manera importante los recursos que puede tener a su disposición para el diseño e implementación de este tipo de programas.
Lo anterior resultará particularmente relevante para aquellas empresas nacionales medianas y pequeñas que, queriendo implementar o actualizar su programa de cumplimiento, consideren, bajo parámetros razonables y objetivos, que algunos de los elementos expuestos escapan a su capacidad económica o exceden las capacidades humanas de su estructura organizacional.
Finalmente, creemos que no se debe perder de vista que un programa de cumplimiento de libre competencia, no puede ser mirado un estamento independiente a los distintos programas o modelos de prevención internos que pueda tener una empresa, ya que todos ellos tienen un importante componente ético común. Por esta razón, resultará particularmente relevante que todos ellos se consideren como parte del Código de Ética o Código de Conducta que pueda tener una empresa, y así que pasen a formar parte de los valores intrínsecos y fundamentales que la definen, y por lo tanto se compromete a difundir, proteger y cumplir.
[1] Disponible en: https://www.justice.gov/atr/media/1376686/dl
[2] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/06/Programas-de-Cumplimiento.pdf
